Le dialogue comme point de départ : l’inaptitude conçue comme le fruit d’échanges entre l’employeur, le salarié et le médecin du travail
Dans certaines situations de la vie quotidienne, arrêt de travail de plus de 30 jours, maladie professionnelle ou congé de maternité, le salarié ne peut pas reprendre son emploi sans s’être au préalable prêté à une « visite de reprise » auprès du médecin du travail.
Cette visite de reprise a pour objet de vérifier si le poste de travail que doit reprendre le travailleur est compatible avec son état de santé, de préconiser l’aménagement, l’adaptation du poste ou le reclassement du travailleur ou, enfin, d’émettre un avis d’inaptitude.
En d’autres termes, le médecin du travail dispose de quatre possibilités : déclarer le salarié « apte », « apte sous réserve d’aménagements », « apte avec reprise à mi-temps thérapeutique » ou « inapte ».
Une nouveauté louable de la réforme de la procédure d’inaptitude est d’avoir institué le préalable obligatoire d’un trialogue.
Auparavant, l’employeur était souvent placé devant le fait accompli d’une inaptitude et devait procéder au reclassement, dans le bref délai d’un mois et dans le cadre d’une procédure de licenciement, ce qui, psychologiquement, n’aidait pas au dialogue.
Désormais, depuis le décret n° 2018-1908 du 27 décembre 2016, la phase d’aménagement de poste doit se faire en amont de l’avis d’inaptitude et alors que la procédure de licenciement n’est pas engagée. L’employeur, le salarié et le médecin du travail sont conçus comme des acteurs actifs et impliqués et, dans cette perspective, l’avis d’inaptitude constitue l’ultime recours.
Ce qu’il faut retenir est que cette réforme a entendu désystématiser la procédure de licenciement qui suivait souvent un avis d’inaptitude asséné sans concertation et de manière brutale, pour privilégier le dialogue en amont.
Cette perspective nouvelle trouve pourtant ses limites dans le recours en justice dans la mesure où il peut potentiellement mettre un coup d’arrêt au dialogue que la loi entendait privilégier.
Le point de rupture : la contestation en justice.
Le recours en justice donne visiblement du fil à retordre au législateur qui l’a réformé trois fois en trois ans : le 8 août 2016, le 20 décembre 2017 et le 29 mars 2018. Dans cette dernière mouture, le salarié et l’employeur peuvent contester l’avis du médecin du travail en saisissant le Conseil de prud’hommes en la forme des référés, dans les 15 jours.
L’article L.4624-7 du Code du travail prévoit que « le conseil de prud’hommes peut confier toute mesure d’instruction au médecin inspecteur du travail territorialement compétent pour l’éclairer sur les questions de fait relevant de sa compétence. Celui-ci, peut, le cas échéant, s’adjoindre le concours de tiers (…) La décision du conseil de prud’hommes se substitue aux avis, propositions, conclusions écrites ou indications contestés ».
A priori, cette disposition légale met en place une procédure d’expertise tout ce qu’il y a de plus classique : le tribunal réputé incompétent dans un domaine technique particulier, en l’occurrence médical, est invité à désigner un expert (le médecin inspecteur régional) pour se prononcer au vu d’au moins deux avis médicaux (médecin du travail et médecin inspecteur régional), considérés comme hommes de l’art.
Dès lors, ce recours n’aurait pas dû poser de difficulté mais c’était sans compter la pratique.
En premier lieu, une observation s’impose concernant l’expert désigné pour contrôler l’avis du médecin du travail. Le médecin inspecteur régional du travail étant son supérieur hiérarchique direct, on peut se demander dans quelle mesure ce deuxième avis ne s’imposerait pas systématiquement.
En second lieu, le juge prud’homal peut être tenté d’interpréter la loi par rapport à des contingences matérielles étrangères à la procédure d’inaptitude aboutissant à la dévoyer. En lui conférant seulement la faculté de recourir à un expert, une lecture littérale de la loi pourrait laisser penser qu’il peut s’en passer et se prononcer, en sa qualité de juge, sur l’aptitude ou l’inaptitude médicale du salarié.
Le cas s’est posé dans une affaire où, dans un premier temps, les Conseillers prud’homaux avait désigné le médecin inspecteur régional pour expertiser un salarié qui avait été déclaré apte trois fois par son médecin du travail. Le salarié avait effectué trois visites de reprise et avait fini par contester en justice le dernier avis d’aptitude.
Or, il est arrivé que, s’étant déclaré en grève, l’expert a refusé d’instruire le dossier, suite à quoi le salarié a écrit au Conseil de prud’hommes pour l’informer qu’il n’allait probablement plus percevoir d’indemnités journalières de la part de la CPAM, le médecin conseil de la sécurité sociale s’apprêtant à le déclarer apte.
Donc au total : le médecin du travail l’avait déclaré apte trois fois et le médecin conseil également. Au vu du seul courrier du salarié et sans réouvrir les débats, le Conseil de prud’hommes n’a pas désigné un autre médecin inspecteur comme il y était pourtant autorisé et a décidé de le déclarer inapte en se prévalant de certificats médicaux produits par le salarié.
Le dialogue au fondement de l’inaptitude, patiemment construit par la loi, s’en est trouvé brutalement rompu pour des raisons dont il est légitime de penser qu’elles étaient liées à l’arrêt du versement des IJSS du salarié par la CPAM.
L’insécurité juridique pouvant découler d’un avis d’inaptitude prononcé par le juge sans expertise.
Ce qui aurait pu apparaître comme une contingence judiciaire isolée place en réalité les employeurs dans une situation grave d’insécurité juridique.
Pour comprendre la portée de cette décision, il faut en mesurer les effets : un avis d’inaptitude déclenche la procédure de licenciement et l’employeur a un mois pour rompre le contrat à défaut de quoi il doit reprendre le paiement des salaires ; une ordonnance de référé est exécutoire de plein droit : l’appel ne suspend pas son exécution.
La seule possibilité de faire suspendre l’exécution provisoire est de saisir le Premier président de la Cour d’appel avec les chances les plus minces d’aboutir s’agissant d’une exécution légale de plein droit. L’employeur est donc placé dans la situation inextricable de faire appel mais en sachant que six mois au moins s’écouleront avant que l’affaire soit appelée du fait des délais de juridiction (alors qu’il dispose d’un délai d’un mois), ce qui lui ôte, de fait, tout recours.
Ce n’est pas tout : une fois la décision prise de licencier, des questions insolubles se posent à lui. En effet, étant dépourvus de toute connaissance médicale et n’ayant effectué aucune étude de poste au sein de l’entreprise, les juges n’ont donné aucune préconisation de reclassement. L’employeur s’est donc trouvé dépourvu de tout interlocuteur durant la procédure de reclassement, ne pouvant s’adresser au médecin du travail qui avait été déjugé.
En conclusion, l’esprit de la loi est sans doute le meilleur indicateur de l’équité et la loi du 29 mars 2018, pour peu qu’on y prête attention, n’en est pas dépourvu.
