Maureen PANNIER – Juriste en droit des sociétés

« Faut-il tout mettre dans les statuts ? À quoi sert réellement un pacte d’associés ? Un règlement intérieur ? »

Ces questions reviennent fréquemment chez les dirigeants et associés, en particulier lors de la création d’une société, de l’entrée d’un nouvel investisseur ou de l’apparition de tensions internes.

Statuts, pacte d’associés et règlement intérieur sont souvent perçus comme des documents concurrents, voire redondants. En réalité, ils répondent à des logiques juridiques différentes et remplissent des fonctions distinctes mais complémentaires.

La vie d’une société ne saurait être structurée par un instrument juridique unique. L’organisation du pouvoir, la répartition des droits et l’anticipation des conflits reposent, en pratique, sur plusieurs documents aux fonctions complémentaires. Les statuts, le pacte d’associés et, plus rarement mobilisé, le règlement intérieur, constituent trois instruments distincts par leur nature, leur portée et leur finalité. Leur articulation conditionne directement la stabilité de l’actionnariat et l’efficacité de la gouvernance. Une coordination défaillante entre ces supports est, à l’inverse, une source fréquente de fragilisation juridique et de contentieux. Les confondre ou mal les articuler expose la société à des rigidités inutiles, à une perte de contrôle ou à des conflits évitables.

1. Les statuts : le socle juridique obligatoire et opposable

Les statuts constituent l’acte fondateur de la société. Exigés par la loi, ils définissent les règles essentielles de son organisation et conditionnent l’existence même de la personne morale. Déposés au greffe et soumis à publicité, ils sont opposables aux associés, aux dirigeants et aux tiers.

Ils ont notamment pour objet :

• la détermination des éléments juridiques essentiels de la société (forme sociale, objet, siège, durée, capital social et, le cas échéant, sa répartition) ;
• l’organisation des organes de direction et de représentation ;
• la fixation des droits attachés aux titres, tant politiques que financiers ;
• les modalités de prise de décisions collectives ;
• les conditions de modification du capital ou de dissolution.

Les statuts assurent ainsi la sécurité juridique et la lisibilité externe de la société. Toute clause statutaire s’impose erga omnes, y compris aux associés entrant ultérieurement au capital. Leur violation est susceptible d’entraîner la nullité d’un acte ou d’engager la responsabilité de la société ou de ses dirigeants.

En contrepartie de cette force juridique, les statuts présentent une rigidité inhérente à leur caractère public et normatif. Ils ne se prêtent ni à l’insertion de mécanismes complexes ou évolutifs, ni à la formalisation d’engagements confidentiels, sous peine de compromettre leur efficacité ou d’alourdir excessivement la gouvernance.

2. Le pacte d’associés : l’instrument contractuel et confidentiel

À côté des statuts, le pacte d’associés — ou pacte d’actionnaires — relève du droit commun des contrats. Conclu entre tout ou partie des associés, il n’est ni obligatoire ni soumis à publicité.

Sa vocation est essentiellement pragmatique : organiser les relations entre associés là où le cadre statutaire atteint ses limites. Le pacte permet notamment de prévoir, en l’absence de stipulations statutaires spécifiques :

• les règles relatives à la cession des titres (clauses d’agrément, de préemption, d’inaliénabilité, de sortie conjointe ou forcée) ;
• les modalités de gouvernance « réelle », au-delà des équilibres formels définis par les statuts, ainsi que les limitations contractuelles aux pouvoirs des dirigeants ;
• les engagements financiers, opérationnels ou stratégiques des associés ;
• les mécanismes de prévention et de résolution des conflits ;
• les conditions de sortie d’un associé ;
• la protection des associés minoritaires ou des investisseurs.

Le pacte présente deux avantages déterminants. D’une part, sa souplesse, puisqu’il peut être modifié sans formalités lourdes. D’autre part, sa confidentialité, particulièrement précieuse dans les contextes de levée de fonds, de joint-venture ou de transmission d’entreprise.

Sa portée demeure toutefois strictement contractuelle. Il ne lie que ses signataires et n’est pas opposable à la société, sauf si celle-ci est partie à l’accord. En cas de contradiction avec les statuts, ces derniers prévalent sur le plan sociétaire, sans préjudice de l’engagement de la responsabilité contractuelle des parties au pacte.

Le pacte constitue ainsi l’outil privilégié de la stratégie actionnariale, tandis que les statuts relèvent de l’architecture institutionnelle de la société. Il est particulièrement adapté aux sociétés à actionnariat restreint, aux start-up et aux structures accueillant des investisseurs financiers.

3. Le règlement intérieur : un outil organisationnel et évolutif souvent sous-estimé

Souvent confondu avec les deux instruments précédents, le règlement intérieur occupe une place singulière. Il ne s’agit ni d’un acte constitutif, ni d’un contrat entre associés, mais d’un document interne d’organisation.

Son adoption peut être obligatoire dans certaines formes sociales, notamment pour les sociétés cotées. Dans les autres cas, il demeure facultatif, mais s’avère fréquemment utile.

Le règlement intérieur a vocation à préciser les modalités concrètes de fonctionnement de la société et à formaliser les règles du quotidien, dans une logique opérationnelle et évolutive. Il peut notamment encadrer :

• les droits et obligations des associés ou des membres en matière d’utilisation des locaux et des moyens communs ;
• les conditions de prise des congés, de remplacement ou d’organisation du travail ;
• les modalités de calcul et de répartition des charges ;
• les règles de conduite applicables aux dirigeants et, le cas échéant, aux associés ;
• les principes de conformité, de déontologie et d’éthique.

Sa force juridique est limitée : il ne peut ni déroger aux statuts, ni imposer des obligations substantielles aux associés sans leur accord exprès. Il constitue néanmoins un instrument précieux de gouvernance opérationnelle, particulièrement adapté aux structures complexes, en croissance rapide, et notamment, aux professions libérales règlementées.

Le règlement intérieur ne structure pas le pouvoir ; il encadre son exercice au quotidien.

4. Trois instruments complémentaires, une cohérence indispensable

Opposer statuts, pacte d’associés et règlement intérieur relèverait d’une analyse réductrice. Leur efficacité repose sur leur complémentarité. Les statuts posent le cadre juridique opposable, le pacte d’associés organise les équilibres politiques et économiques entre les associés, tandis que le règlement intérieur assure la fluidité du fonctionnement quotidien.

Une société juridiquement solide n’est pas celle qui multiplie les clauses, mais celle qui répartit avec discernement les règles entre ces trois supports. À défaut, les conflits émergent le plus souvent dans les zones laissées sans anticipation juridique.

L’enjeu n’est donc pas de choisir entre ces instruments mais de les utiliser à bon escient, chacun à sa place.

Dans un environnement juridique et économique de plus en plus complexe, la véritable valeur ajoutée réside dans cette articulation maîtrisée. Anticiper plutôt que subir, clarifier plutôt que réparer : c’est à cette condition que ces trois outils deviennent, non pas des contraintes, mais de véritables leviers de stabilité et de performance pour la société.

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Anaïs SAUVAGE – Juriste droit des sociétés

Pour un dirigeant de société, il peut parfois être tentant de conclure un contrat de travail pour des raisons évidentes : droit au chômage, sécurité sociale, retraite, sécurité de l’emploi, etc.

Mais cette volonté soulève une question essentielle : le cumul des statuts de dirigeant et de salarié est-il juridiquement possible ? Et, au-delà de cette possibilité, présente-t-il un véritable intérêt pratique ?

Tout d’abord, en principe, le cumul est autorisé lorsque l’emploi est effectif et sous certaines conditions fixées par la jurisprudence, à savoir :

• que le salarié ait des fonctions techniques distinctes des fonctions de direction,

• que la rémunération pour les fonctions de salariés soit distincte de la rémunération des fonctions de direction

• qu’il y ait un lien de subordination du salarié envers la société.

En outre, la jurisprudence veille à ce que le contrat de travail ne soit pas utilisé comme un outil de contournement des règles légales ou de captation abusive de droits sociaux. La conclusion du contrat ne saurait ainsi poursuivre un objectif purement opportuniste, comme celui de bénéficier des allocations chômage en cas de révocation. À ce titre, lorsqu’un dirigeant est également associé, la conclusion d’un contrat de travail constitue une convention réglementée, soumise à la procédure d’autorisation prévue par les statuts et, dans certains cas, à l’approbation des associés.

Même si ces conditions sont toutes remplies, il reste des incompatibilités en fonction du statut du dirigeant ou du gérant.

Dans le cadre d’une société par actions simplifiée (SAS), le cumul n’est possible que si le dirigeant est associé minoritaire ou égalitaire, ou alors s’il n’est pas associé. En revanche, si le dirigeant est l’associé majoritaire, le cumul est impossible car il n’est pas possible de prouver un lien de subordination.

En présence d’une société à responsabilité limitée (SARL), si les conditions sont remplies, le gérant non associé peut en principe cumuler salariat et mandat social.

En revanche, pour un gérant majoritaire ou égalitaire, la jurisprudence émet des réserves en raison de la difficulté à prouver le lien de subordination et ce, quand bien même il n’existe pas légalement d’incompatibilité au cumul.

Enfin, pour le gérant minoritaire, le cumul est en principe possible mais compte tenu de la taille de la société, la jurisprudence y est peu favorable également.

En définitive, si le cumul des fonctions de dirigeant et de salarié n’est pas interdit en soi, il demeure strictement encadré et soumis à une appréciation au cas par cas. La prudence s’impose, tant sur le plan de la rédaction contractuelle que de la réalité de la situation professionnelle. Car au-delà de l’opportunité juridique, c’est bien la crédibilité du lien de subordination et la sincérité des fonctions salariées qui déterminent la validité du cumul.

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Anaïs SAUVAGE – Juriste en droit des sociétés

Quelle n’est pas la mauvaise surprise pour le vendeur d’un fonds de commerce, que de réaliser qu’il lui faudra attendre plusieurs mois après la vente de son fonds pour en percevoir le prix de cession.

Pour rappel, en règle générale, le prix de cession est versé sur un compte séquestre (auprès de la CARPA par exemple) dont le gestionnaire aura la charge de conserver les fonds jusqu’à expiration du délai de séquestre et de régler les créanciers du vendeur.

Ce long délai de séquestre, en général de 165 jours, s’explique notamment par deux périodes d’indisponibilité.

I. Indisponibilité légale : le droit d’opposition des créanciers

En principe dans les 15 jours suivant la signature de l’acte de cession il doit être procédé à l’enregistrement de l’acte puis à une double publication de la vente, à savoir une publication dans un journal d’annonces légales (JAL) et une publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

A compter de la date de publication au BODACC, les créanciers du vendeur disposent d’un délai de 10 jours pour faire opposition au prix de cession. Ce droit d’opposition des créanciers leur permet de faire signifier leur créance telle qu’elle existe à la date de cession et d’obtenir son règlement par prélèvement sur le prix de cession.

Partant de ce principe, le délai d’indisponibilité légale devrait durer 25 jours. Or en pratique, la publication au BODACC, géré par les greffiers des tribunaux de commerce, n’est pas réalisé dans le délai de 15 jours, prorogeant le point de départ du délai d’opposition des créanciers, et par voie de conséquence, le terme de ce délai d’opposition.

II. Indisponibilité fiscale : la solidarité du cédant et du cessionnaire

La période d’indisponibilité fiscale est rythmée par 3 délais :

1. Délai de 45 jours : à compter de la publication au JAL, le vendeur dispose d’un délai de 45 jours pour adresser un avis de cession à l’Administration fiscale.

• Délai de 60 jours : à compter de la publication au JAL, le vendeur (ou plus généralement son comptable) dispose d’un délai de 60 jours pour déclarer le bénéfice réel et résumer le compte de résultat auprès de l’Administration fiscale.

• Délai de 90 jours : à compter du dépôt de la déclaration de bénéfice visée ci-dessus, court un délai de 90 jours dit de solidarité fiscale.

Le principe de solidarité fiscale signifie que cessionnaire est responsable solidairement du bon règlement de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés dû par le cédant sur le chiffre réalisé entre le début de son dernier exercice et la date de cession.

C’est uniquement à l’issu de ce délai de solidarité fiscale, qu’il pourra être procédé à la libération du prix de cession du fonds par le séquestre au profit du cédant, déduction faites des éventuelles créances réglées dans le cadre des oppositions des créanciers.

En résumé, à la signature de l’acte de cession, compte tenu des formalités légales et de la solidarité fiscale, le prix de cession sera séquestré environ 5 mois et demi avant d’être réglé au vendeur du fonds.

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Franck BENHAMOU – Avocat

Le choix de l’adversaire peut s’avérer particulièrement délicat lorsque le requérant envisage d’agir contre les associés, les dirigeants ou la personne morale avant la constitution de la société.

En effet une société, telle que définie par l’article 1832 du code civil, acquiert la personnalité juridique au moment de son immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS). C’est à compter de cette immatriculation que la société devient titulaire de droits et de devoirs et peut être poursuivie en justice et condamnée si sa responsabilité est engagée.

Néanmoins, dans le cadre d’une société en formation, le régime diffère, notamment en ce qui concerne les actes préalables à la création et à l’immatriculation réalisés par les associés fondateurs.

En effet, dans un arrêt du 17 mai 2023 (numéro de pourvoi 22-16.031), la Chambre Commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur cette question. En l’espèce, une société avait poursuivi la société créée par l’un de ses anciens salariés pour concurrence déloyale.

Le salarié était sur le point de se faire licencier et avait transféré plusieurs documents confidentiels de son ancien employeur vers sa boite mail personnel, dans le but de contester son licenciement. Quelques mois plus tard, il avait finalement créé sa propre entreprise exerçant des activités similaires.

La Cour de cassation s’était prononcée en faveur de la société défenderesse, refusant de reconnaître sa responsabilité pour concurrence déloyale. Elle avait fondé sa décision sur l’absence de personnalité juridique de la société au moment des faits.

En conséquence, la Haute Cour rappelle qu’il est inenvisageable d’engager une action contre une entité qui n’a pas d’existence juridique au moment des faits. De surcroît, l’absence de procédure de reprise aurait rendu difficile la preuve que l’acte fautif avait été réalisé au nom et pour le compte de la société en formation.

Avec cette décision, la Cour de cassation réaffirme le principe d’irresponsabilité de la personne morale lorsque cette dernière se trouve dépourvue de personnalité juridique.

(Cour de cassation, Chambre commerciale, 17 mai 2023, n°22-16.031)

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Maureen Pannier – Juriste en droit des sociétés et des affaires

Le Registre national des entreprises (RNE), instauré par la loi PACTE de 2019 est déjà opérationnel depuis 2023. Son but est de recueillir de manière uniforme l’ensemble des informations concernant les entreprises opérant en France. Ce registre englobe toutes les activités, qu’elles soient commerciales, artisanales, libérales ou agricoles.

Pour effectuer les formalités liées à l’entreprise, il est désormais obligatoire de passer par le Guichet unique, plateforme en ligne permettant d’accomplir ces démarches auprès des organismes publics concernés. Les entreprises peuvent également déléguer cette tâche à un avocat, qui agira en leur nom et pour leur compte par le biais d’un mandat.

Cependant, la mise en place du Registre national des entreprises a entraîné la fusion des registres existants. En conséquence, les fiches importées dans le RNE peuvent présenter des données manquantes ou nécessitantes des corrections en raison des différences de structure entre les anciens registres.

Ainsi, il est nécessaire de mettre à jour la fiche RNE de l’entreprise avant de pouvoir procéder à une modification ou une cessation de l’entreprise sur Guichet unique.

Le processus commence par une formalité de complétion visant à remplir de manière définitive les données manquantes dans le Registre National des Entreprises (RNE) suite à la reprise des données des registres antérieurs. Cette étape évite tout blocage lors de futures formalités de modification ou de cessation.

Ensuite, une formalité de correction peut être nécessaire pour demander à l’INPI de rectifier des données inexactes ou des erreurs matérielles lors de la reprise des données des entreprises existantes dans le RNE. Ces corrections doivent être justifiées par un document démontrant l’inscription au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS). La correction est signée électroniquement et nécessite un pouvoir, générant une synthèse. Cependant, cette formalité ne corrige pas les données inscrites au RCS et ne signale pas les changements opérés lors d’une formalité de modification.

Il est primordial de passer par les étapes de complétion et de correction car le Guichet Unique considère la fiche RNE comme à jour seulement après ces démarches. Si l’on procède directement à une modification sans ces étapes préalables, la fiche RNE ne sera pas considérée comme mise à jour, nécessitant une mise à jour ultérieure.

Les formalités de complétion et de correction sont des étapes obligatoires pour le déclarant. Elles visent à mettre à jour les informations de l’entreprise dans le fichier RNE, les rendant identiques à celles du RCS, tout en facilitant la compréhension ultérieure des formalités de modification ou de cessation pour les organismes validant et recevant les informations.

Actuellement, aucun délai spécifique n’est fixé pour réaliser ces actions mais il est recommandé de commencer par la complétion des données pour assurer une harmonisation des informations des entreprises présentes dans le RNE.

A noter également que le temps consacré à l’accomplissement de ces deux formalités préalables risque fort d’entrainer un surcout pour les déclarants qui ont recours aux services de mandataires, avocats ou experts-comptables notamment. 

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Dans un arrêt en date du 15 février 2023, la Cour de cassation a jugé que la responsabilité d’un liquidateur amiable pouvait être engagée du fait de l’omission d’une créance litigieuse lors de la liquidation d’une société. Cette décision n’est pas surprenante puisqu’en matière de responsabilité du liquidateur, la jurisprudence est plutôt dense¹.

Dans cette affaire, la Cour de cassation a strictement appliqué l’article L.237-12 du Code de commerce prévoyant que le liquidateur amiable qui a pour mission de réaliser l’actif de la société, est responsable, tant à l’égard de la société qu’à l’égard des tiers qui pourraient subir les conséquences dommageables des fautes qu’il a commises dans l’exercice de ses fonctions.

En l’espèce, une société avait, avant d’être dissoute, vendu un appartement dans lequel elle avait fait réaliser des travaux. Alors que les acheteurs avaient relevé plusieurs désordres consécutivement à la vente de l’appartement, un liquidateur amiable a procédé à la réalisation de l’actif de la société sans tenir compte de la créance litigieuse opposée par les acheteurs à la société.

Dès lors, les consorts ont invoqué devant le juge de première instance, la responsabilité du liquidateur pour des manquements propres au gérant de la société en lui reprochant l’absence de souscription à une garantie décennale.

La cour d’appel d’Amiens a toutefois rejeté leur demande arguant que la responsabilité du liquidateur ne pouvait pas être recherchée pour des manquements antérieurs à sa nomination. En se focalisant sur la faute de l’intéressé, à savoir l’absence de souscription à une garantie décennale pendant son mandat de gérant, les juges de la cour d’appel ont omis la faute commise par le liquidateur amiable alors nommé².

En conséquence, la Haute cour a infirmé l’arrêt d’appel au motif que le liquidateur avait commis une faute en procédant à la liquidation de la société sans même tenir compte du litige opposant les acheteurs à celle-ci, les empêchant d’être désintéressés.

Comme en témoigne la jurisprudence antérieure, le liquidateur aurait pu aisément éviter d’engager sa responsabilité. D’abord, en constituant une provision pour créance litigieuse, puis, en s’abstenant de réaliser l’actif jusqu’à la résolution du litige impliquant la société.

1 Sur ce point : Cass. com., 20 novembre 2007, n°06-19.286 ; Cass. com., 9 mai 2001, n°98-17.187 ; Cour d’appel de Lyon, 19 mai 2016, RG n°14/04021 ; Cour d’appel d’Amiens, 31 mars 2016, n°14/03456 ; Caen, 7 mars 2019, RG n^o 17/01151

2 La nomination du liquidateur amiable est effectuée lors de la prise de décision de dissolution de la société (article L.237-18 du Code de commerce).

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Chloé Lemoine
Avocate

La fusion-absorption consiste en une transmission universelle du patrimoine entrainant la dissolution de la société qui est absorbée.

S’agissant de la responsabilité pénale de la société absorbante, la Cour de Cassation a récemment opéré un revirement de jurisprudence majeur afin de se mettre en conformité avec la jurisprudence européenne. Désormais :

une société absorbante pourra être condamnée pénalement pour des faits commis par la société absorbée même si ceux-ci sont antérieurs à la fusion.

Le désaccord entre la Cour de cassation et la CJUE

Auparavant, la jurisprudence de la Cour de cassation n’était pas conforme à celle de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Le 5 Mars 2015 (CJUE, 5 mars 2015, aff. C-343/13), cette dernière avait estimé que la transmission de la responsabilité pénale à la société absorbante était possible lors de la fusion-absorption quand bien même les faits de la société absorbée avaient eu lieu avant l’opération de fusion.

Malgré cette décision, la Cour de cassation avait maintenu sa position antérieure, par une motivation logique et compréhensible liée à la personnalité juridique. Elle avait estimé que « l’article 121-1 du Code pénal ne [pouvait] s’interpréter que comme interdisant que des poursuites pénales soient engagées à l’encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant que cette dernière perde son existence juridique ». 

La transmission universelle du patrimoine attachée à l’opération de fusion-absorption ne pouvait entraîner la violation du principe de personnalité des peines, qui constitue un garde-fou important à l’arbitraire.

Le revirement interne de jurisprudence

Auparavant, la société absorbante ne pouvait donc pas faire l’objet d’une amende ou d’une confiscation pour des faits commis par la société absorbée et précédant la fusion (Cass. Crim., 20 juin 2000, n° 99-86.742, Bull. crim., n° 237 ; Cass. Crim., 14 oct. 2003, n° 02-86.376, Bull. crim., n° 189 ; Cass. Crim., 9 sep. 2009, n° 08-87.312 ; Cass. Crim., 18 févr. 2014, n° 12-85.807).

Cette situation soulevait des difficultés puisque des manquements au Code du travail et au Code pénal constatés après un accident du travail, par exemple, demeuraient impunis.

La Cour de Cassation s’est donc rangée à la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne en 2019 (CEDH, 24 oct. 2019, n° 37858/14) affirmant que « la société absorbée n’était pas véritablement “autrui” à l’égard de la société absorbante ».

Par le jeu d’une fiction, elle a donc considéré qu’il y avait une certaine continuité fonctionnelle et économique de la personne morale.

Depuis le 25 Novembre 2020, la société absorbante peut donc être condamnée pénalement lorsque des manquements constitutifs d’infractions au Code du travail, d’homicide ou de blessures involontaires ont été commis antérieurement à la fusion par la société absorbée.

Cette jurisprudence permet de protéger les intérêts des tiers lésés par la dissolution de la société absorbée.

Les limites à la responsabilité pénale de la société absorbante 

Le jeu de cette fiction trouve ses limites dans le fait que la continuité de la personne morale trouve son fondement uniquement dans la transmission universelle de patrimoine.

C’est ainsi que la société absorbante ne pourra se voir imputer que des peines d’amendes et de confiscation. Aucune peine complémentaire ne pourra être prononcée à son encontre.

Aucun transfert de responsabilité pénale ne pourra s’opérer au détriment des personnes physiques à la tête de la nouvelle forme sociale.

Cette continuité ne concernera que certaines sociétés : les sociétés anonymes (SA) et les sociétés par action simplifiées (SAS) et à condition de ne pas constater une volonté de fraude de la part de la société absorbée.

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Avocat

Dans un arrêt du 21 mars 2021 (n°19-12.057) publié au Bulletin, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation réaffirme le principe selon lequel en l’absence de disposition statutaire, il appartient au gérant de déterminer le lieu de convocation des assemblées générales d’une SARL.

En l’espèce, un associé minoritaire et co-gérant d’une SARL dont le siège social est situé en Guadeloupe, reproche à son co-gérant, d’autre part associé majoritaire, d’avoir convoqué l’assemblée générale le révoquant de ses fonctions de mandataire social, en métropole.

Il fait grief à la Cour d’Appel de Basse-Terre de ne pas s’être prononcée sur la nullité de l’assemblée des associés convoquée à Paris alors que « c’était la première fois que l’assemblée n’était pas convoquée au siège social de la société, ce qui l’obligeait à se déplacer dans l’urgence à Paris, dans le seul but d’entraver sa participation », ce qui contrevenait aux dispositions de l’article 1844 du code civil qui prévoient que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

Cet argument n’a pas été retenu par la Cour de Cassation qui confirme le principe posé par les juges du fond (CA Paris 15/06/1989 et 05/11/1999), selon lequel « dans le silence des statuts, le lieu de réunion des assemblées générales d’une société à responsabilité limitée est fixé par l’auteur de la convocation, cette décision ne pouvant être remise en cause que si elle constitue un abus de droit ».

La Cour de Cassation vient appuyer sa décision en soulignant que l’associé minoritaire qui se trouvait en métropole, pour motif personnel, à la date de l’assemblée générale de la société, ne justifiait ni d’une indisponibilité d’assister à celle-ci ni de la volonté de son co-gérant, associé majoritaire, de l’empêcher sciemment de participer à l’assemblée. Elle conclut que la Cour d’Appel de Basse-Terre a légalement justifié sa décision.

Aucune disposition légale ou règlementaire n’impose aux SARL de lieu pour tenir leurs assemblées. En effet, ni l’article L.223-27 du code de commerce, ni l’article R.223-20 du même code, qui définissent notamment les modalités de convocation des assemblées générales pour les SARL (forme et délai), ne règlent cette question. A la différence du droit applicable aux SA[1], les assemblées générales des SARL ne doivent pas impérativement se tenir au siège social de la société ni dans un autre lieu du même département. Il revient donc aux statuts de fixer le lieu de tenue de l’assemblée générale. À défaut, il appartiendra au gérant de le déterminer. Ainsi, le gérant a toute liberté pour choisir ce lieu, la limite étant l’abus de droit, par exemple, si le lieu a été choisi pour empêcher un associé de participer à l’assemblée.

Cette solution est transposable à toutes les sociétés dans lesquelles l’auteur de la convocation fixe librement de lieu de convocation de l’assemblée générale des associés ou des actionnaires (par exemple, la SAS ou la société civile), sous réverse des dispositions statutaires et dans la limite de l’abus de droit[2].

Flora DE BENEDITTIS

Avocate

[1] Article L.225-103, V. du Code de commerce

[2] BRDA n°10 du 15/05/2021.

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Franck Benhamou
Avocat Associé

Suite à la crise sanitaire beaucoup d’entreprises se sont retrouvées en difficulté, et notamment les plus petites d’entre elles. Afin de les aider à se restructurer, le gouvernement met temporairement en place une nouvelle procédure collective : le traitement de sortie de crise (TSC), applicable du 17 octobre 2021 au 2 juin 2023.

Cette procédure qui peut être considérée comme un redressement judiciaire simplifié, ne concerne toutefois que les entreprises qui fonctionnaient encore bien avant la crise. Elle va permettre de restructurer et d’étaler les dettes sur une période maximale de 10 ans. Uniquement relatives aux difficultés structurelles de l’entreprise, il n’est pas ici question de licenciements ou de réorganisation de l’entreprise.

Le dirigeant peut demander l’ouverture de la procédure si l’entreprise remplit certaines conditions, comme des conditions de seuil un effectif de 20 salariés maximum au jour de l’ouverture de la procédure et un passif qui n’excède pas 3 millions d’euros à la clôture du dernier exercice (sans la prise en compte des capitaux propres). Une autre condition est fondamentale dans cette procédure tout comme en redressement judiciaire, c’est l’état de cessation des paiements qui est défini par l’article L631-1 du Code de commerce, comme la situation où il est impossible de faire face au passif exigible avec l’actif disponible.

Le traitement de sortie de crise est une procédure très rigoureuse. En effet, la demande d’ouverture nécessite toute une série de documents néanmoins essentiels à la procédure car permettant de justifier de la comptabilité régulière de l’entreprise.

Avant l’ouverture de la procédure, une phase d’enquête : une première audience en présence du Ministère public devra avoir lieu. Elle permettra l’ouverture de la procédure. Toutefois si une conciliation précède la demande, le tribunal devra statuer sur le rapport du conciliateur.

Ensuite, aura lieu le jugement d’ouverture de la procédure qui va permettre de fixer le délai de la période d’observation de 3 mois maximum (au lieu de 6 dans les procédures classiques), la date de cessation des paiements ainsi que la date de renvoi qui sera à 2 mois. Il va également désigner le mandataire unique, le juge commissaire et le cas échéant un commissaire-priseur.

Les acteurs de la procédure :

• • Le juge-commissaire : comme dans les autres procédures, il va aider le tribunal et surveiller la procédure. Dans sa fonction juridictionnelle il n’intervient ni en matière de revendications et restitutions ni en matière de contrat en cours même s’il peut procéder sur demande à la résiliation d’un bail. Il peut également trancher sur les contestations des créanciers, sur les créances de la liste du débiteur, puisqu’il n’y a pas de procédure de vérification des créances à proprement parlé.

• • Le mandataire unique : c’est une fonction polyvalente, car il va non seulement aider à l’élaboration du plan, être le représentant de l’intérêt collectif des créanciers mais également avoir le rôle d’un mandataire judiciaire en ce qu’il va gérer les contestations de créances et d’un administrateur judiciaire car il aura une mission de surveillance. Puis il va veiller à la bonne exécution du plan comme un commissaire à l’exécution du plan dans une procédure classique. En tant que représentant des créanciers, il doit leur communiquer et par tout moyen les propositions du plan pour ainsi recueillir leur accord, sous un délai de 1 mois qui peut être réduit à 15 jours avec l’accord du juge-commissaire.

• • Le commissaire-priseur afin de réaliser un inventaire, mais le débiteur peut également le faire lui-même sous certaines conditions (une dispense d’inventaire peut être demandée au tribunal).

• • Les contrôleurs.

Durant la période d’observation, seront appliquées les règles du redressement judiciaire, avec néanmoins quelques exceptions telles que : la résiliation des contrats en cours, la vérification et l’admission du passif, les revendications et restitutions, les créances salariales. Le paiement des créances antérieures reste interdit. Il faut enfin que le dirigeant ait justifié de sa capacité de règlement de son passif salarial. Cependant, certaines créances postérieures peuvent être transmises au commissaire à l’exécution du plan, mais ne feront pas partie du plan. Elles pourront faire l’objet d’une contestation.

Différentes solutions sont envisageables à la fin de la période d’observation :

• • A l’issu des trois mois, le débiteur peut soit demander le renouvèlement si l’entreprise a les capacités financières nécessaires de poursuivre son activité ,soit demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire.

• • L’une des parties à la procédure peut demander au tribunal d’y mettre fin à tout moment. Dans ce cas le débiteur devra se rediriger vers une procédure classique.

• • Enfin, si rien n’est fait au terme du délai le tribunal mettra fin à la procédure.

Au niveau social, même si aucun licenciement ou aucune réorganisation ne peut être prévu dans ce plan, il est toutefois possible de prendre des dispositions à condition qu’elles puissent être instantanément et entièrement financées.

Le jugement sera prononcé dans un délai de 3 mois, mais il restera néanmoins possible de modifier les créances soumises au plan.

Des conditions de publicité au RCS sont requises, lors de l’ouverture de la procédure et qui seront radiées à la fin de celle-ci.

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Flora DE BENEDITTIS – Avocat

Lors de la conclusion d’un bail commercial, il est fréquent que le bailleur requiert du locataire de lui fournir une caution en garantie de toutes les sommes dont il sera redevable au titre du bail. L’acte de cautionnement sera alors intégré au bail ou conclu par acte séparé. Cependant, il faut être vigilant quant à la rédaction de cet acte qui, s’il est mal rédigé, peut entrainer des conséquences terribles pour le bailleur créancier. En effet, un cautionnement solidaire peut dégénérer en cautionnement simple à défaut de revêtir les mentions obligatoires imposées par la Loi[1], voire être sanctionné de nullité; un bailleur peut se retrouver sans caution à actionner dans un bail qui aurait été renouvelé sans l’acte de cautionnement[2].

Ainsi, lors de la rédaction d’un engagement de caution d’un bail commercial, des points de vigilance sont à observer pour se prémunir des irrégularités qui pourraient le frapper.

• 1^er point de vigilance : la qualité de la caution, celle du bailleur et la nature de l’acte dans lequel l’engagement de caution est donné

Si le cautionnement est donné par une personne physique (la caution) au bénéfice d’un créancier professionnel (le bailleur) dans un acte sous seing privé, il conviendra de respecter les dispositions de l’article L.331-1 du Code de la consommation, à peine de nullité, ces trois conditions étant cumulatives. La caution devra alors faire précéder sa signature de la mention manuscrite prévue à cet article. A défaut de cette mention ou si elle est irrégulièrement apposée, le cautionnement sera nul.

En outre, si le bailleur sollicite un cautionnement solidaire, la caution devra faire précéder sa signature de la mention manuscrite prévue à l’article L.331-2 du même code. A défaut, le cautionnement solidaire pourra dégénérer en cautionnement simple à défaut de revêtir ces mentions obligatoires.[3]

La notion du créancier professionnel est définie par la jurisprudence. Il s’entend comme « celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles ».[4] La caution personne physique, quant à elle, peut être le dirigeant personne physique de la société locataire.

Compte tenu de la gravité de la sanction qui est susceptible de frapper l’acte de cautionnement, à savoir la nullité, il est recommandé de reproduire fidèlement la formule légale imposée par ces articles, la jurisprudence n’admettant que des modifications minimes des mentions obligatoires et ce, sous réserve que la caution ait eu une parfaite connaissance de l’étendue et de la durée de son engagement[5].

Dans tous les autres cas, à savoir si l’acte de cautionnement est donné par une caution personne physique ou morale et/ou au bénéfice d’un créancier non professionnel et/ou dans un acte notarié, un acte d’avocat ou sous seing privé, il sera soumis au formalisme de l’article 1376 du code civil. Dans ce cas de figure, le formalisme imposé par le code civil est beaucoup plus souple que celui prescrit par le code de la consommation. Aucune formule légale n’est à reproduire, le texte impose seulement la signature de la caution ainsi que la mention manuscrite de la somme en toutes lettres et en chiffres. Ce formalisme est destiné à établir la preuve de l’engagement et ne conditionne en rien sa validité, contrairement aux dispositions du code de la consommation. Dans ce contexte, le rédacteur de l’acte de cautionnement disposera d’une plus grande de liberté de rédaction.

• 2^ème point de vigilance : le régime matrimonial de la caution

Lors de la rédaction de l’acte de cautionnement, il est conseillé également de vérifier l’état civil de la caution. En effet, si celle-ci est mariée sous le régime de la communauté, il conviendra de faire intervenir son conjoint à l’acte[6]. A défaut, la caution ne pourra pas être actionnée sur les biens de la communauté mais uniquement sur ses biens propres, à savoir les biens acquis avant la communauté ou reçus en héritage[7].

• 3^ème point de vigilance : l’étendue des dettes garanties

Le cautionnement ne peut pas être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté[8]. Ainsi, selon la formule retenue, l’engagement de la caution pourra porter sur le loyer, avec ou sans les charges et les accessoires, majorés ou non des intérêts de retard, incluant ou non les réparations locatives, l’indemnité d’occupation, etc.

Ainsi, le bailleur devra redoubler de vigilance en proposant la rédaction de cette clause. Ceci étant, il n’y aura aucune difficulté si les dettes garanties sont explicitement visées dans l’acte : le bailleur ne pourra réclamer à la caution que celles-ci à l’exclusion des autres dettes[9]. De surcroît, une rédaction de la clause libellée en termes généraux peut être intéressante si l’on souhaite que la caution soit tenue exactement comme le locataire[10].

Par ailleurs, l’acte de cautionnement régit par le code de la consommation, devra impérativement préciser le plafond maximal de l’engagement qui constitue un élément essentiel de l’acte, ce plafond figurant parmi les mentions obligatoires prévues par l’article L.331-1 du code de la consommation. A défaut, le cautionnement sera nul. L’engagement de la caution sera donc limité à ce plafond, d’où l’importance de bien évaluer en amont les obligations du locataire découlant du bail. Un tel plafond pourra également être prévu dans un acte de cautionnement régi par le code civil.

• 4^ème point de vigilance : la durée du cautionnement dans un acte régi par le code de la consommation

Le cautionnement d’un bail commercial peut être donné pour une durée limitée (un nombre précis de mois, d’années, la durée du bail) ou illimitée (l’acte de cautionnement ne mentionne aucune durée, il couvrira alors la durée du bail[11]).

En revanche, si l’acte est régi par le code de la consommation, la durée du cautionnement devra impérativement figurer dans la mention manuscrite, et ce même si elle est déjà mentionnée ailleurs dans le bail. En effet, à l’instar du nom du débiteur et du plafond maximal de l’engagement, elle constitue un élément essentiel de l’acte de cautionnement[12]. A défaut, le cautionnement sera nul, les mentions légales étant destinées à informer la caution de la nature, de l’étendue et de la durée de son engagement[13].

Ainsi, la question se pose quant à la manière dont la durée de l’engagement doit être mentionnée. Doit-elle être obligatoirement chiffrée et stipulée en unité de temps ou une référence à un évènement certain (par exemple, le terme du bail) suffit-elle ? La Cour de Cassation tranche ce point dans un arrêt du 9 juillet 2015[14]. Dans cet arrêt, bien que la Cour de Cassation précise que « les dispositions légales ne fixent pas la manière dont la durée de l’engagement doit être mentionné dans l’acte de cautionnement ; [et] qu’il suffit que la caution ait au travers des mentions portées une parfaite connaissance de l’étendue et de la durée de son engagement », elle vient sanctionner la durée par référence[15] (en l’espèce, l’acte de cautionnement faisait référence à « l’opération garantie + 2 ans ») au motif que « l’imprécision de cette mention affectait la compréhension de la durée des engagements de caution et par suite leur validité quand bien même la durée de l’opération garantie, en l’occurrence 84 mois, était indiquée en première page des actes de cautionnement »[16]. Il paraît donc opportun de chiffrer et de stipuler en unité de temps la durée de l’engagement si l’acte de cautionnement est régi par le code de la consommation.

• 5^ème point de vigilance : Quel est le sort du cautionnement en cas de prolongation tacite ou de renouvellement du bail commercial ?

A l’arrivée du terme du cautionnement, qui est fréquemment calqué sur la durée du bail commercial, la caution sera libre de son engagement pour les dettes nées après. En revanche, le bailleur créancier pourra toujours poursuivre la caution pour des dettes nées avant l’arrivée du terme.

Quel est le sort du cautionnement en cas de prolongation tacite ou de renouvellement du bail commercial ?

• Prolongation tacite du bail commercial

Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle le bail arrive à son terme sans que le bailleur ait délivré un congé au moins six mois à l’avance ou que le locataire ait formulé une demande de renouvellement. En conséquence, le bail se prolonge tacitement au-delà de son terme fixé contractuellement, et ce, sans qu’un nouveau bail soit formé.

La question est de savoir si la caution demeure tenue ou non des dettes pendant cette période. La jurisprudence et la doctrine sont divisées sur ce point[17]. Afin d’éviter toute discussion à ce sujet, il paraît judicieux de prévoir expressément l’hypothèse de la prolongation du bail dans l’acte de cautionnement.

• Renouvellement du bail commercial

En cas de renouvellement du bail commercial, un nouveau bail est formé, la caution engagée pour la durée du bail sera donc libérée. Ainsi, afin d’éviter que le bailleur se retrouve sans caution à actionner, il faudra prendre garde à bien renouveler le bail commercial avec l’acte de cautionnement. L’acte de cautionnement régi par le code civil pourra toutefois prévoir expressément qu’il sera donné pour la durée du bail et de ses renouvellements successifs[18].

• 6^ème point de vigilance : Quel est le sort du cautionnement en cas de cession du droit au bail?

En cas de cession du droit au bail, la caution restera tenue des engagements du cédant (l’ancien locataire), dès lors que le bail prévoit que le locataire restera débiteur solidaire avec son successeur (le cessionnaire, nouveau locataire) du paiement des dettes découlant du bail pendant toute la durée de celui-ci. A défaut, la caution se verra libérée de ses engagements. Cette solution paraît transposable en cas de cession de fonds de commerce. En conséquence, il est recommandé au bailleur de conditionner son accord à la cession du droit au bail, à la délivrance d’une nouvelle garantie par le cessionnaire.[19]

Les points évoqués ci-dessus font la lumière sur certains des pièges à éviter lors de la rédaction d’un engagement de caution d’un bail commercial. Néanmoins, il convient de souligner qu’il existe d’autres points de vigilance à observer, comme les modalités d’information de la caution par le bailleur ou encore le sort de la caution en cas de fusion-absorption du preneur, qui n’ont pas été abordés dans le présent article.

Notre cabinet est à votre écoute et vous conseille pour toute question en matière de baux commerciaux.

Flora DE BENEDITTIS

Avocate

[1] Cass. Com., 14 nov. 2019, n°18-15.468.

[2] Cass. civ. 3^ème, 4 nov. 1980, n° 79-13.227.

[3] Cass. Com., 14 nov. 2019, n°18-15.468.

[4] Cass. Com., 10 janv. 2012, n°10-26.630 ; Cass. Civ. 1^ère, 9 juill. 2009, n° 08-15.910.

[5] Cass. Civ. 1^ère, 16 mai 2012, n°11-17-411 ; Revue Lamy Droit civil n 182, 1^er juin 2020, Chronique de Frédérique JULIENNE.

[6] Art. 1415 du Code civil.

[7] Art. 1401 et s. du Code civil.

[8] Art. 2292 du Code civil.

[9] Cass. civ. 3 juill.1872 ; Mémento « Baux Commerciaux » Edition Francis Lefebvre 2021, n°36900.

[10] Mémento « Baux Commerciaux » Edition Francis Lefebvre 2021, n°36900.

[11] Cass. com. 7 juill.1992 n° 1263, Mémento « Baux Commerciaux » Edition Francis Lefebvre 2021, n°37080.

[12] Revue Lamy Droit civil n 131, 29 oct. 2015, Chronique de Cécile LE GALLOU.

[13] Cass. Civ. 1^ère, 9 juill. 2015, n°14-21.763. ; Cass. Civ. 1^ère, 16 mai 2012, n°11-17-411.

[14] Cass. Civ. 1^ère, 9 juill. 2015, n°14-24.287.

[15] Revue Lamy Droit civil n 131, 29 oct. 2015, Chronique de Cécile LE GALLOU.

[16] Cass. Civ. 1^ère, 9 juill. 2015, n°14-24.287.

[17] Cass. com. 16 janv. 2007 n° 05-10.028 ; CA Paris, 21 mars 2003 ; Mémento « Baux Commerciaux » Edition Francis Lefebvre 2021, n°37080 ; Guide des baux commerciaux Edition Lexis Nexis 2019/2020, p.164

[18] Guide des baux commerciaux Edition Lexis Nexis 2019/2020, p.164.

[19] Mémento « Baux Commerciaux » Edition Francis Lefebvre 2021, n°10180 ; Guide des baux commerciaux Edition Lexis Nexis 2019/2020, p.165.

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